ALTERAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº. 10.406/02 - NOVO CÓDIGO CIVIL NA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Prof. Esp. Luiza Valente Cademartori

1. Introdução

Em janeiro de 2003 entrará em vigor a Lei 10.406/02 que aprovou Projeto de Lei 634 de 1975 de iniciativa do poder Executivo, instituindo o “Novo Código Civil” brasileiro. O anteprojeto é de autoria dos juristas Miguel Reale, que foi o coordenador dos estudos prévios, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvin, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis de Couto e Silva e Torquato Castro.

A tramitação do projeto, como sabemos, foi longa, tendo permanecido por cerca de nove anos na Câmara dos Deputados, onde foi aprovado o texto elaborado pelos juristas citados, com diversas emendas. Em 1984 foi enviado para o Senado Federal, onde recebeu várias emendas e foi finalmente aprovado em novembro de 1997, tendo como relator o Senador Josaphat Marinho.

Seguindo os trâmites de nosso processo legislativo, o texto retornou à Câmara dos Deputados, para apreciação das emendas introduzidas pelo Senado. Em 20 de novembro de 2001 o projeto foi aprovado pelo Congresso Nacional, tendo sido sancionado pelo Presidente da República no dia 10 de janeiro de 2002 e publicado no dia seguinte com período de “vacatio legis” de um ano, assim como o Código de 1.916.

Assim, após quase um século sob a égide da Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916, que é fruto do projeto de Clóvis Beviláqua elaborado em 1899, ainda com raízes no individualismo oitocentista, teremos nosso segundo Código Civil.

Apesar de várias vozes contrárias, optou o legislador brasileiro por adotar a forma da codificação. A estrutura adotada no primeiro Código continua a mesma, temos em primeiro plano uma Parte Geral, ditando regras e princípios a serem aplicadas na segunda parte, a chamada Parte Especial. Nesta, além da introdução do Direito de Empresa, alterou-se a disposição dos Livros, em primeiro plano temos o Direito das Obrigações, seguido do Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e finalmente o Direito das Sucessões.

O foco do presente trabalho é demonstrar as alterações ocorridas na sucessão testamentária por ocasião da aprovação da nova legislação civil. Para tanto, os institutos serão analisados de acordo com a sua disposição no novo código. A sucessão por ato de última vontade é tratada no Título III - Da Sucessão Testamentária -, não se desprezará, contudo, aquelas modificações introduzidas em outros Títulos, mas que apresentam reflexos direta ou indiretamente na sucessão testamentária.

2. Das Alterações em geral

Seguindo o método proposto, primeiramente, é importante mencionar que a principal alteração no Direito das Sucessões é, sem dúvida a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário, o que significa, dentre outras conseqüências, principalmente mais restrições à liberdade de testar, pois o princípio básico da nossa sucessão testamentária é que, havendo herdeiros necessários, não poderá dispor o testador de mais da metade de seus bens. Na atual legislação, são considerados herdeiros necessários, apenas os descendentes e ascendentes, portanto, a citada inclusão do cônjuge no rol de herdeiros necessários deverá ser observada em todo o texto do Direito das Sucessões. É necessário ressaltar que o regime de bens adotado pelo casal, não produz nenhum reflexo no âmbito da sucessão testamentária, assim qualquer que seja o regime do casamento, havendo cônjuge, fica restrita a liberdade de dispor através de testamento.

Outra alteração que deve ser mencionada, apesar de não estar inserida no capítulo “Da Sucessão Testamentária”, é a que diz respeito à capacidade testamentária passiva, pois a esse respeito foram introduzidas algumas modificações importantes, sendo a primeira delas com relação a deixa testamentária para prole eventual. Desde o Código de 1.916, é permitido ao testador a disposição testamentária à prole eventual de pessoas por ele determinadas e existentes ao abrir-se a sucessão. Ocorre que, algumas questões despertaram controvérsias por não terem sido tratadas pelo legislador, resultando em lacunas. Uma delas é a quem tocaria a herança ou legado na hipótese de aberta a sucessão, não ter nascido a prole das pessoas designadas pelo testador, a outra consite em determinar até quando se esperaria o nascimento do eventual herdeiro ou legatário.

No artigo 1.800 e seus parágrafos, o legislador supriu as referidas lacunas, estabelecendo que os bens da herança serão confiados a curador nomeado pelo juiz, e que salvo se o testador estiver disposto de forma contrária, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no artigo 1.775, o qual estabelece a ordem a ser obedecida para a nomeação de curador. Dispõe ainda que deve -se aguardar até dois anos após a abertura da sucessão e, caso não seja concebido o herdeiro esperado, os bens que lhe tocariam, salvo manifestação em contrário do testador, passariam aos herdeiros legítimos.

Ainda com relação à capacidade testamentária passiva, o artigo 1.801 que elenca as pessoas que não podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias, deixou de se referir aos descendentes da pessoa que a rogo escreveu o testamento, simplesmente suprimiu da redação do artigo a expressão descendente, dando a impressão que a deixa testamentária às referidas pessoas são permitidas. Segundo Silvio Rodrigues[1]: “Felizmente, para remediar o problema, há o artigo 1.802, caput, do Código Civil, que considera nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. E o parágrafo único deste artigo presume pessoas interpostas, dentre outros, os descendentes do não legitimado a suceder”.

2.1. Alterações inseridas no Capítulo da Sucessão Testamentária

Agora, adentrando no capítulo específico da Sucessão Testamentária, passamos a analisar as alterações produzidas pelo novo Texto Civil no tocante a este instituto, o qual é regulamentado no Título III do Livro “Direito das Sucessões”.

Destaca-se em primeiro plano que o novo Código não define a categoria testamento, como faz o atual, apenas diz que conteúdo ele pode apresentar, fazendo menção inclusive, que o mesmo pode conter disposições não patrimoniais, o que no de Código de 1.916 está implícito. Outro dispositivo traz, também de forma expressa, questão que é simplesmente presumida na lei atual, diz o artigo 1.878 que o testamento é ato personalíssimo, ou seja, não admite seja feito por procurador, ainda que com poderes especiais.

Pode-se perceber até aqui, que a intenção do legislador foi no sentido de não deixar margem para discussões acerca dos referidos temas, preferindo tratá-los de forma expressa na nova lei.

Estipulou o novo Código o prazo decadencial de cinco anos para se impugnar a validade do testamento, contado da data do seu registro, matéria não tratada expressamente na legislação testamentária atual prevalecendo a regra geral de nulidade e anulação do ato jurídico. Vale lembrar que o registro do testamento é feito após a morte do testador através de mandado judicial, conforme artigos 1.125 a 1.127 do Código de Processo Civil.

Um campo sobre o qual aguardava-se grande mudança é o destinado às formas de testamento, no qual a expectativa era no sentido de haver uma diminuição das formalidades exigidas pelo Código de 1916. Na verdade foram poucas as alterações nesse sentido. Destacamos a mais importante delas, qual seja, a redução do número de testemunhas para duas, ao invés das cinco exigidas pela lei atual para o testamento público e o cerrado. Quanto ao testamento particular reduziu-se a três o número de testemunhas que devem presenciar o ato e a uma para sua confirmação em juízo, possibilitando inclusive que o testamento seja feito sem testemunhas, desde que se justifique no próprio ato[2]. Também com relação às testemunhas, no testamento público elas não necessitam assistir a lavratura do mesmo e a todo o ato, basta que ouçam sua leitura, sendo esta a conclusão a que se chega através da interpretação do artigo 1.864 o qual diz que, após ser lavrado o instrumento, ele deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas.

Também se permitiu expressamente em todas as formas de testamento a possibilidade de serem feitos através de processo mecânico (datilografado ou digitado). Atualmente a feitura do testamento na forma digitada ou datilografada é aceita pela doutrina e jurisprudência de forma unânime. No caso do testamento particular essa permissão põe fim à discussão existente na doutrina acerca da obrigatoriedade de ser o mesmo escrito à mão (o chamado testamento hológrafo). Acrescenta o novo código que quando escrito por processo mecânico, o testamento cerrado não pode conter rasuras ou espaços em branco e também deve ser assinado por quem o digitou, no caso o testador, pois não se admite assinatura a rogo no testamento particular.

O novo Código suprimiu a regra contida no artigo 1634 do Código de 1916, a qual exigia do oficial a certificação no ato de lavratura do testamento que havia observado todas as formalidades legais. Tal dispositivo era considerado inócuo pela maioria dos juristas, pois, o que importava e ainda importa é a observância das formalidades em si, e não iformar que elas foram observadas.

Quanto ao ato de cerrar e coser o testamento cerrado, nada foi alterado, apenas desmembrou-se a exigência para outro dispositivo que não o primeiro dos oito que tratam desta forma de testar.

Foi inserida pela nova lei mais uma forma de testamento especial, qual seja, o testamento aeronáutico. Tal forma de testar já era recomendada pela doutrina. De acordo com a nova disposição, quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observadas as formalidades do testamento Marítimo, com exceção da autoridade que o lavrará, que por razões plausíveis não poderá ser o comandante.

Quanto ao testamento Marítimo não se exige mais que a viagem seja em alto mar e tampouco que as testemunhas sejam passageiros, também foi suprimida a permissão de se fazer o referido testamento perante o escrivão de bordo, permanecendo a obrigatoriedade de fazê-lo diante do comandante. Não se refere mais a lei à forma do testamento marítimo, apenas permite que o mesmo adote forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado, não se admitindo o particular.

Inovando, dispõe o artigo 1.890 que o testamento marítimo e o aeronáutico ficarão sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto, contra recibo averbado no diário de bordo.

As disposições sobre o testamento Militar sofreram pequenas alterações, substituiu-se a categoria “Exército”, por “Forças Armadas”, a qual compreende também a Marinha e a Aeronáutica. Não se deve confundir o testamento Militar permitido aos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, com o Marítimo ou Aeronáutico. Estes são permitidos a quem esteja em viagem a bordo de navio ou aeronave, e aquele às pessoas antes designadas que estejam em campanha, em praça sitiada ou com comunicações cortadas.

Outra pequena alteração, inserida pelo artigo 1.895 é o tempo de eficácia do testamento Militar substituindo-se os três meses atuais, por noventa dias.

Com relação ao Codicilo[3], houve apenas alteração na redação de alguns dispositivos sem, contudo, interferir no conteúdo do tratamento dispensado aos mesmos. A maior parte das mudanças foram no sentido de deixar o texto mais condizente com a atual versão da gramática portuguesa praticada no Brasil, exemplo disso encontramos no artigo 1.881 que revogou o 1.651 do Código atual no qual substituiu-se a expressão “não mui valiosas” por “de pouco valor”.

No capítulo que trata das disposições testamentárias, além de várias alterações de redação que não interferiram na substância do texto, foi inserida pelo artigo 1.900 mais uma possibilidade de nulidade de disposição, ou seja, manteve os quatro incisos anteriores e incluiu um quinto proibindo a instituição que favoreça as pessoas a que se referem os artigos 1.801 e 1.802, que são aquelas incapazes de receber por testamento.

O artigo 1.909 repetiu a regra geral do 171, II, do Código atual, anunciando a anulabilidade das deixas testamentárias eivadas de erro, dolo ou coação, ou seja, alteração dispensável, pois já estabelecida pela parte geral para todos os atos jurídicos. No mesmo artigo, em forma de parágrafo único, estipulou a nova legislação o prazo de quatro anos para a ação anulatória, o que também já é previsto pela parte geral, a alteração, contudo, está no termo inicial do prazo, que aqui é contado de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

Foi introduzida pelo artigo 1.910, uma nova regra de interpretação do testamento, segundo a qual a ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. Segundo Silvio Rodrigues[4], “em princípio, a ineficácia de uma disposição não prejudica o testamento inteiro, salvando-se a parte válida, se esta, é claro, for separável (CC, art. 184), aplicando-se o brocardo latino utile per inutile non vitiatur”. No caso do artigo citado há uma exceção à regra, continua o autor, “quando houver uma dependência entre as disposições, a ineficácia de uma atinge a outra”.

Acerca da cláusula de inalienabilidade, o artigo 1.848 da nova legislação restringiu sua aplicação, estabelecendo que o testador só poderá gravar a legítima com cláusula de inalienabilidade, se houver justa causa declarada no testamento, ou seja, a regra da legislação atual passará a ser a exceção. Também não poderá o testador determinar a conversão dos bens que compõem a legítima em outros de espécie diversa.

Com relação à parte disponível, ou a totalidade dos bens na hipótese de não haver herdeiros necessários, pode o testador clausular livremente os bens, assim como no atual Código. A inovação, nesse caso, se deu com a inserção de dispositivo que permite a suspensão da cláusula de inalienabilidade em casos não só de desapropriação, como permite a lei atual, mas também na hipótese de conveniência econômica do herdeiro, sempre através de autorização judicial. O que fez a lei foi abandonar o individualismo exacerbado característico da codificação anterior que autoriza o testador impor sua vontade ao herdeiro, sem restrição alguma. Esse entendimento já é adotado pela doutrina e jurisprudência[5] atuais. A possibilidade de sub-rogação do vínculo de inalienabilidade para outros bens permanece no novo Código, quando for necessário e autorizado pelo Judiciário.

Na esteira do entendimento jurisprudencial[6] e doutrinário dominantes, determina expressamente a nova legislação que a cláusula de inalienabilidade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade dos bens.

Há que se destacar que foi estabelecido pelo artigo 2.042 das Disposições Finais e Transitórias o prazo de um ano após a entrada em vigor do novo Código para que o testamento que tenha sido feito na vigência do Código atual seja aditado para declarar a justa causa de cláusula de inalienabilidade aposta à legítima. Portanto, a proibição do artigo 1.848 será aplicada também nos testamentos anteriores ao Novo código, caso o testador não o modifique no prazo estabelecido, hipótese em que não subsistirá a restrição imposta.

Em relação aos legados, foram poucas as alterações. O artigo 1.915, que revogou o 1.681, retirou a referência à coisa móvel. Consta no referido dispositivo que “se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador”, ou seja, ao não fazer referência a bem móvel especificamente, a interpretação é a de que passou a permitir o legado genérico também de bem imóvel, proibição existente na atual legislação civil que não se justifica.

O artigo 1.917, que regula a possibilidade de o testador legar coisa que se encontre em determinado lugar, seguindo orientação pacífica dos civilistas acrescentou que, na hipótese de remoção dos bens a título provisório do lugar onde deveriam estar não torna ineficaz a disposição, a qual deverá ser cumprida desde que existam tais bens.

Outra modificação já orientada pela doutrina é a que consta no artigo 1.938 a qual determina que se aplique ao legado com encargo as mesmas regras relativas às doações com encargo e não somente a que diz respeito à obrigação de cumpri-lo. Dessa forma, obriga-se o legatário ao cumprimento do encargo, podendo o Ministério Público exigir sua execução na hipótese de encargo de interesse geral e permite-se revogar o legado quando o encargo não for cumprido (artigos 553 a 562 do Novo Código)

Não obstante o posicionamento contrário de alguns civilistas[7] o direito de acrescer permanece no novo Código, que o disciplinou nos artigos 1.941 a 1.946, com várias alterações de redação, sem nenhuma alteração de seu conteúdo.

O Fideicomisso[8] é outro instituto que permaneceu apesar das críticas, no entanto foi severamente restringido. Permite a nova legislação a instituição do fideicomisso somente em favor de prole eventual, que pode ser tanto do fiduciário quanto de terceiro, diz Código:

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

O parágrafo único do artigo citado acrescenta que, se no momento da abertura da sucessão o fideicomissário já tiver nascido, o fideicomisso se converterá em usufruto, ocasião em que este receberá a propriedade do bem ficando o fiduciário com o uso e gozo do mesmo.

Além da inovação acima, acrescentou o artigo 1954 que na hipótese de haver renúncia da herança ou legado pelo fiduciário, defere-se ao fideicomissário o direito de aceitar, ou seja, a substituição é imediata, passando os bens diretamente ao fideicomissário. Contudo, permite a lei que o testador disponha de forma contrária, nomeando substituto para o fiduciário. No mais, o instituto permanece regulado da mesma forma como no atual Código.

O instituto da deserdação sofreu algumas modificações pontuais, retirou-se o inciso III do artigo 1.744 da lei atual que possibilita a deserdação da filha “desonesta” que vive na casa paterna. A doutrina já pugnava pela sua revogação por inconstitucionalidade em face do princípio da igualdade. Dessa forma, no artigo 1.962 que substituiu o 1.744 não consta referida causa de deserdação. Também passou o referido artigo, bem como o que diz respeito à deserdação dos ascendentes pelos descendentes, a mencionar “ofensa física” no singular e não no plural como faz a legislação atual, demonstrando que basta apenas uma ofensa para que se justifique a deserdação. Cabe aqui mencionar que essa já era a orientação doutrinária dominante.

Houve alteração no prazo decadencial para se promover ação de deserdação, o termo continua de quatro anos, mas a contar da abertura do testamento e não da sucessão. Assim como em outros institutos, o novo Código trouxe para a parte especial a referência ao prazo de decadência que antes constava apenas na parte geral, justificando-se, talvez pelo fato de ter havido alteração no início de contagem do prazo.

Com relação à redução das disposições testamentárias, a única alteração, também já acatada pela doutrina e jurisprudência atuais, diz respeito à inclusão da possibilidade de se reduzir as doações inoficiosas feitas em vida pelo testador. Tal alteração se encontra injustificadamente no capítulo que trata da colação, artigo 2.007 e não no capítulo que tem por título “Redução das Disposições Testamentárias”.

No tocante a revogação e rompimento do testamento, as alterações são unicamente gramaticais, não havendo nenhuma que interfira no conteúdo do instituto. Portanto, as hipóteses de revogação do testamento continuam as mesmas da atual legislação, quais sejam: 1) revogação parcial ou total por outro testamento, mesmo que ineficaz, mas não pelo invalidado; 2) abertura ou dilaceração do testamento cerrado pelo testador ou por terceiro com seu consentimento. O mesmo ocorrendo com o rompimento do testamento que ocorre na ignorância do testador sobre a existência de herdeiros necessários, incluindo agora o cônjuge sobrevivente.

Ao tratar da figura do testamenteiro, o novo Código também reproduziu o texto de 1.916, com pequenas alterações. O artigo 1983 reduziu de um ano para cento e oitenta dias o prazo para que o testamenteiro preste contas, permanecendo a possibilidade do testador estabelecer prazo diverso. Também substituiu a expressão “cabeça de casal” por “um dos cônjuges” no artigo 1.984 e “inventariante” no 1.990. Tal referência não convinha permanecer face ao princípio constitucional da igualdade, no entanto deveria o legislador ter utilizado a expressão “cônjuge sobrevivente”, ao invés de “um dos cônjuges”, por óbvias razões.

Para se adequar ao princípio constitucional da igualdade, o legislador no inciso III do artigo 1.801, passou a referir-se à proibição de deixa testamentária à “concubino do testador casado” e não mais à “concubina do testador casado”. Além disso, o novo Código permite a deixa testamentária na hipótese de estar o testador separado de fato há mais de 05 anos, sendo esse o entendimento atual tanto da doutrina quanto da jurisprudência, com exceção do prazo[9]. É claro que na hipótese de separação de fato dos cônjuges, não há que se falar em concubinato e sim em União Estável e para os companheiros não existe nenhuma restrição quanto a possibilidade de testar em favor do outro. Assim, se à época da feitura do testamento, estava o testador separado de fato há pelo menos cinco anos, não será anulada uma eventual disposição testamentária em favor de sua companheira.

3. Conclusão

Após esta breve exposição, que teve por objetivo demonstrar as alterações introduzidas pelo Novo Código Civil no âmbito da Sucessão Testamentária, sem a pretensão de esgotar o assunto, que com certeza ainda será fruto de vários estudos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, conclui-se que realmente a alteração mais significativa no campo da Sucessão Testamentária, foi, como dito anteriormente, a inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário, o que produziu reflexos em todo o Direito das Sucessões, inclusive na Sucessão Testamentária, restringindo um pouco mais a liberdade de disposição “causa mortis”.

Com relação às demais alterações, o que pôde -se observar foi a preocupação do legislador em adaptar o Novo Código aos valores sociais insculpidos na constituição de 1988, apesar de ainda ter sido tímida tal tentativa na visão da maioria dos juristas. Houve ainda a inserção no Novo Texto de opiniões e soluções as quais já haviam, de certa forma, sido introduzidas na sistemática civil tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.