Atualmente a doutrina
e jurisprudência vêm entendendo que à relação
jurídica que se estabelece entre médico e paciente
são aplicáveis as normas do direito do consumidor,
constantes no Código de Defesa do Consumidor - CDC. Neste
aspecto temos o profissional de medicina como fornecedor de serviços
e o paciente como consumidor.
Apesar de toda a ressalva feita
à consideração do tipo de relação
existente entre médico e paciente, inclusive pelo Conselho
Federal de Medicina, repudiando seu tratamento como relação
de consumo, é necessário que se faça seu enquadramento
jurídico, mesmo que norteado pelas relações
de confiança e até de amizade entre as partes. Juridicamente,
o que existe é uma prestação de serviços.
É o médico, portanto, um prestador de serviços,
ainda que especial. E, como sua atividade é habitualmente
exercida profissionalmente, é atividade de consumo.
O Código do Consumidor adotou
como regra a responsabilidade objetiva (independente de culpa ou
dolo), no entendimento de que o Estado e os empresários devem
assumir o risco de sua atividade, e como exceção,
determinou aos profissionais liberais a aplicação
da teoria da responsabilidade subjetiva (depende da prova de culpa
na ocorrência do dano).
E não poderia ser de outra
forma. Atribuir-se aos profissionais da medicina o risco do exercício
da sua profissão seria inviabilizar sua prática. A
ciência médica integra as ciências humanas, cujo
risco é inerente a sua atividade - o risco do agir humano.
Todos os procedimentos médicos, sejam de diagnóstico,
tratamento, e, principalmente cirúrgicos, possuem uma margem
de erro, melhor denominada de estatística de complicação.
Este “erro” proveniente
do risco não deve ser confundido com o erro médico.
O erro médico nasce do agir com culpa, ou seja, com imprudência,
negligência ou imperícia[1], ou dolo, situação
mais rara, e descabida de discussão no aspecto aqui abordado.
Portanto, no risco da atividade não está incluído
o erro médico.
O risco da atividade médica
se origina de diversos fatores, mas nasce, principalmente, das reações
diferentes de cada paciente ao prognóstico utilizado. Essa
diversidade de reações dá origem a uma margem
de erro, ou estatística de complicação, que
é específica para cada tratamento, mas inerente a
todos eles, e que deve ser esclarecida ao paciente, não só
para eximir o médico de responsabilidade, mas por ser direito
dele.
Ainda, em decorrência da aplicação
das normas do CDC à relação médico/paciente
surge para o último alguns direitos, dentre os quais destaca-se
a orientação e divulgação sobre o consumo
do serviço, assegurada a liberdade de escolha ao consumidor.
A partir desse direito, a atitude
do profissional perante seu paciente, suas determinações,
bem como suas informações sobre o tipo de medicamento
e procedimento utilizados são de fundamental importância,
pois são a própria orientação exigida
pela lei, a qual oportuniza a liberdade de escolha.
Dessa atitude do profissional, de
informação, na ocorrência de alguma complicação,
que não se confunde com o erro médico, como já
referido, não pode decorrer qualquer responsabilidade. A
responsabilidade civil do médico somente pode ter origem
na existência de erro médico, nos termos de imprudência,
negligência e imperícia, não podendo ser imputada
ao profissional os riscos de sua atividade que foram devidamente
explicitados ao paciente e assumidos por ele.
Outro aspecto a ser abordado determinante
da responsabilidade civil do profissional é a caracterização
da natureza jurídica da obrigação da atividade
médica, se seria de meios ou de resultado. Quando a obrigação
for de meio, para haver uma responsabilização, o paciente
tem que provar que o profissional não agiu com a diligência
necessária no seu tratamento, não empregou a técnica
adequada dele exigida pela sua especialidade.
Em sendo a obrigação
de resultado recai sobre o profissional uma presunção
de culpa, ou seja, presume-se que agiu com negligência, imprudência
ou imperícia, incumbindo a ele provar a ocorrência
de fato excludente de culpa, como uma complicação
ou sua inclusão na margem de erro, ou culpa da vítima.
Não há responsabilidade objetiva, que independe de
culpa, mas inversão do ônus da prova.
O que acontece, muitas vezes é
que na ocorrência de um problema decorrente do risco da atividade
(complicação ou estatística de erro) o paciente,
insatisfeito por não alcançar o resultado esperado,
inicie um processo judicial contra o profissional. É neste
aspecto que documentos e recomendações escritas encaminhadas
ao paciente assumem papel relevante, pois, nada impede, também,
que mesmo sabendo-se não se tratar de um erro, mas fato decorrente
do risco da atividade, o magistrado julgador da causa, possa entender
que o paciente não tenha sido devidamente instruído
e, portanto, há responsabilidade, e objetiva, do profissional.
Ainda, há que ser ressaltada,
em decorrência da aplicação do CDC à
relação médico/paciente, a possibilidade de
o juiz da causa determinar a inversão do ônus da prova,
independentemente de tratar-se a obrigação de meio
ou resultado. O procedimento comum quanto à prova é:
o ônus da prova cabe a quem alega. Contudo, por se entender
que o paciente figura numa posição de hipossuficiência
em relação ao médico (ausência de conhecimentos
técnicos sobre os fatos), pela inversão do ônus
da prova caberia ao profissional demonstrar que não obrou
com culpa.
Portanto, a atitude de apresentar
contratos ou outros documentos escritos, qualificada por muitos
profissionais de constrangedora e capaz de afastar o paciente, tornando
a relação médico/paciente impessoal, torna-se
imprescindível para sua absolvição. Mesmo porque,
é o relacionamento pessoal de cada profissional com seu paciente
que qualifica a relação médico/paciente, não
a simples assinatura de documentos.
Por fim, salienta-se que em havendo
uma relação jurídica entre médico e
paciente há necessidade de um assessoramento jurídico
ao profissional, sempre no sentido de resguardar sua atuação
profissional de aventureiros e propiciar maior excelência
ao seu atendimento, pois que conhecedor de todos os direitos de
seus pacientes, primando-se pela atitude preventiva e não
corretiva.
--------------------------------------------------------------------------------
(1) Imprudência é o
agir com imprevidência, praticar ato irrefletidamente, precipitadamente.
Negligência é agir desatentamente, sem a diligência
necessária, com inobservância do dever, aproximando-se
da omissão de determinado ato. Imperícia é
a ausência da técnica para prática de um ato,
é a incompetência e a inabilidade
|
